【资本与法】

外商投资融资租赁公司开展不动产融资租赁不符合《管理办法》的相关规定并不导致融资租赁合同的无效。在该等融资租赁债权纳入基础资产时，可考虑将其视为其他类型的合同债权。

大成律师事务所资产证券化业务团队

证监会于2014年11月发布的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》，明确了租赁债权纳入资产证券基础资产范围，取消事前行政审批，实行事后备案和负面清单管理，为融资租赁企业开辟了多元化的融资渠道。

市场陆续推出了狮桥一期、远东一期/二期/三期、宝信租赁、广汇汽车租赁等众多资产证券化产品，这些产品在基础资产的选择上主要是基于动产的融资租赁债权。作为资产证券化项目的核心环节之一，基础资产的确定和选择关系到该基础资产能否在未来产生可预期的稳定现金流，还应当权属明确，有明确的法律依据。在外商投资融资租赁公司现有业务中以不动产或基础设施(以下简称“不动产”)作为租赁财产，并以该租赁债权作为资产证券化的基础资产入池是否可行，笔者就其相关法律问题探讨如下。

根据商务部颁布的《外商投资租赁业管理办法》(以下简称“《管理办法》”)的相关规定，不动产并不在融资租赁的范围之内。《管理办法》第六条规定，租赁物财产包括以下几种：(一)生产设备、通信设备、医疗设备、科研设备、检验检测设备、工程机械设备、办公设备等各类动产；(二)飞机、汽车、船舶等各类交通工具；(三)本条(一)、(二)项所述动产和交通工具附带的软件、技术等无形资产，但附带的无形资产价值不得超过租赁财产价值的二分之一。因此，外商投资融资租赁公司的租赁财产范围为动产，未列及不动产和单独的无形资产。

然而，笔者认为外商投资融资租赁公司以不动产作为融资租赁债权并不影响融资租赁合同的有效性，因而具备将该等融资租赁债权列入基础资产的可行性。理由如下：

第一，根据《合同法》及相关司法解释的规定，不动产融资租赁合同并不属于合同无效的情形。根据《合同法》第52条的规定，以下情形导致合同无效：“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院发布的《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》又进一步强调了这一点，其第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”目前我国现行有效的法律包括《合同法》的融资租赁的相关规定、行政法规并无禁止以不动产作为租赁物的规定。《管理办法》作为部门规章，并不能作为确定融资租赁合同效力的法律依据。

第二，相关司法解释及法院判例在处理此类问题上进一步认可了该类合同的法律效力。根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释 [2014] 3号)第一条的规定：“人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院按其实际构成的法律关系处理。”在不认定不动产融资租赁合同为融资租赁法律关系的情况下，一般认定为借贷关系、租赁关系等其他合同关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)的规定，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第52条及该规定第14条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予以支持。

在现实实践中，商务部批准的外商投资融资租赁公司有大量正在或已经开展的不动产融资租赁行为，大量的司法判例实践也认可不动产融资租赁存在及不动产融资租赁合同的有效性，如[2014]嘉南商初字第995号等。

第三，不动产融资租赁债权符合列入基础资产的基本法律要求。融资租赁合同债权作为ABS基础资产的筛选标准一般包括：(1)原始权益人已经履行并遵守了基础资产所对应的任一一份融资租赁合同，且融资租赁合同有效存在；(2)同一租赁合同项下的剩余未偿租赁本金、利息及其他全部入池；(3)原始权益人对租赁物享有合法所有权；(4)原始权益人合法拥有基础资产，且未有权利负担；(5)租赁物上未设定抵押及其他权利负担；(6)基础资产可以进行合法有效的转让；(7)其他。因此，在基础资产符合上述一般标准的前提下，如果认定该基础资产为融资租赁合同债权，交易基础真实、交易对价也公允，则符合资产证券化的入池基础资产。如果该基础资产不被认定为融资租赁合同债权，而是其他(或借贷或租赁等)合同债权，根据《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》第三条的规定，基础资产可以是单项财产权利或财产，也可以是多项财产权利或财产构成的资产组合。此时基础资产为其他类型的合同债权(并不属于《资产证券化基础资产负面清单》第六条规定的“不同类型或缺乏相关性的资产组合”)，基础资产仍为融资租赁合同债权与非融资租赁合同债权的资产组合。

综上所述，笔者认为，外商投资融资租赁公司开展不动产融资租赁不符合《管理办法》的相关规定并不导致融资租赁合同的无效。在该等融资租赁债权纳入基础资产时，可考虑将其视为其他类型的合同债权(资产组合)，并建议约定属于权利完善事件而可实行加速清偿。因此，笔者认为就外商投资融资租赁公司的不动产融资租赁合同债权可有条件的将其作为资产证券化的基础资产入池。

(注，本文由黄其柏、姚伟琪、 温祯三人合作完成)